「慰謝料は通常交通事故より高額」確定 最高裁（毎日新聞 2008年1月24日 20時29分 ウェブ魚拓）
医療崩壊について考え、語るエントリ（その４）のコメント欄No.238以下である程度議論がなされている問題です。
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「慰謝料は通常交通事故より高額」確定 最高裁（毎日新聞 2008年1月24日 20時29分 ウェブ魚拓）
医療崩壊について考え、語るエントリ（その４）のコメント欄No.238以下である程度議論がなされている問題です。
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YUNYUNさま
とりあえず、詳しい説明をありがとうございました。でも難しくて私の単純な頭では理解不能です････
＞No.247 ぼつでおk（医）さん
＞この論法でいくと判決や警察・検察捜査の免責もひいては行政のすべての「裁量」行為の免責さえも認められなくなりますが？
論理的に自家撞着の誤りが含まれていませんか？
「「裁量」行為の免責」というのが、具体的になにをさしているのかがよくわかりませんが、そもそも、該当条文の適用が法律で制限されていれば（国賠法によって公務員の個々人への損害賠償請求権が制限されている等）、その条文が適用されませんので、損害賠償請求権（法律効果）は発生しません（逆に言えば、適用されれば同じいわゆる「期待権」の論理が適用されうることになります−国倍でも慰謝料は認められます）、また、「過失」がなければ、そもそも要件が満たされませんので、損害賠償請求権（法律効果）は発生しません。
＞No.246 ぼつでおｋ（医）さん
＞この「悪質であることを立証」するには具体的にどういう「事実」を材料として（あるいは証言であるならば証言者本人の信憑性についてどういう保証を必要とするか）、被告が業として行う行為の「悪質性や妥当性」を論理的に「立証」するのでしょうか？
上記は、私のコメントではありませんが、立証対象は、具体的事実ですし、それが、主観的事実の場合は、客観的事実を積み上げてということになるかと思います。
交通事故の場合であれば、たとえば、前にあったかと思いますが、トラックの運転手が高速道路で酔っぱらい運転で、交通事故を起こし、被害者の内、子供が２人車の中で焼き殺された事故では、事故後、救出活動をしなかったことも、慰謝料を増額させる事由になったように、問題となっている事故後の行為も評価対象となります。
医療事故の場合であれば、過失があったとすれば、問題となっている行為後の対応もやはり、対象となると思います（たとえば暴言、説明不足等）。これらの行為があったかなかったかは、通常の訴訟における立証の問題と同じです。
お答えになっているかどうかわかりませんが、とりあえず。
モトケン先生期待権エントリーをたてていただきましてありがとうございます。
前のエントリーでやや唐突に始まった議論ですが、期待権につきましては私が先生のここのブログにお邪魔しようと決める最大の動機付けになったテーマです（動機は2つあってもうひとつは大野病院事件です）。
時間の許す限り期待権という言葉が登場して以来抱いている疑問点について質問を発していきたいと思います。
別エントリーからの引継ぎの応答コメントになりますので、習熟するまで最初はちょっと工夫が足りないコメントが続くかもしれませんが、皆様何卒ご容赦のほどお願い申し上げます。
＞＞No.2 L.A.LAWさん
お返事ありがとうございます。
＞「「裁量」行為の免責」というのが、具体的になにをさしているのかがよくわかりません
自分でも自分の文才に対しては恨みを抱いております、自分に対して（笑）。文才に関してはちょっと急いで書くとすぐ意味不明文が発生するという、バグ含みのプログラムしか自分の脳内に構築できてないです（笑）。
ご指摘いただいた点をなんとか直して行きたいと思ってます（笑）。
とりあえずアップ致します。
あ、早速エラー発生です（笑）。
＞＞No.3の
＞（動機は2つあってもうひとつは大野病院事件です）。
を大野病院「事故」と訂正いたします。すみません。
いちいち参照が面倒なので、医療崩壊４エントリでの期待権論関係のコメントを勝手にコピペします。
No.242 YUNYUN（弁護士）さん | 2008年2月 5日 12:10 | CID 116022 （Top）
ついでに申しますと、
長野の事件では、いわゆる期待権は問題となっておりません。
医療訴訟における「期待権」理論とは、
・過失は立証できた
・因果関係の立証はできなかった
・もし妥当な治療を施していれば、救命or重篤な後遺症が生じなかった可能性が相当程度あることは立証できた
という場合に、見舞金程度（200〜300万円が多い）支払えという理論です。
医療関係で因果関係の立証が困難であることの、救済を図ったものと解されています。
医療に過失がある（不適切な医療であった）ことは必要。
実際には、そうそう認められるものではないと考えます。
No.243 ぼつでおk（医）さん | 2008年2月 5日 14:00 | CID 116042
>>No.242期待権のご解説文の起承転結を拝見いたしますと、「転」の部分で
＞医療に過失がある（不適切な医療であった）ことは必要。
としておられますが、起承転結の「承」部分では
＞・過失は立証できた
＞・因果関係の立証はできなかった
としておられますね。
行為と結果の間に因果関係が立証できないのに「過失」が立証できたとする論証法を、藤山期待権理論以外にはいかなる学問においても聞いた経験がないのです。
文系理系の区別なく、学問はすべて論理で構築されております。
（少し唐突ですが時間が無いので）
この期待権論証への疑問が私の勉強不足が原因か藤山裁判官の勉強不足が原因かのいずれであるのかが最も知りたいところなのです。
No.244 L.A.LAWさん | 2008年2月 5日 17:37 | CID 116072 （Top）
>No.243 ぼつでおk（医）さん
>この期待権論証への疑問が私の勉強不足が原因か藤山裁判官の勉強不足が原因かのいずれであるのかが最も知りたいところなのです。
申し訳ありませんが、この二者の選択だと ぼつでおk（医）さんの勉強不足ということにならざるをえません。
民法の不法行為、刑法の総論等の基本書をお読みいただければ、過失と因果関係は、明確に別の要件です。
＞文系理系の区別なく、学問はすべて論理で構築されております。
この部分はどういうことを言われようとしているかわかりませんが、法律の構造としては、特定条文（あるいは解釈で）で定められた法律要件を満たすと、同じく定められた法律効果が発生するという構造で、たとえば要件に、過失・因果関係・損害等がある場合、そのうち、因果関係という法律要件がないから、法律効果が発生しないという構造ですから、論理的におかしいことはないと思いますが。
たとえば、交通事故の事例でも、過失による生じた交通事故で、被害者に損害（事故がなくても生じた損害、ＰＴＳＤ等の精神的損害等）が発生した場合で、過失はあるし、損害もある。しかし、因果関係がないという場合もありますし、当該過失があってもなくても、事故が生じ損害が生じたとされる場合は、因果関係はないことになります。
No.245 うらぶれ内科さん | 2008年2月 5日 17:59 | CID 116075 （Top）
No.242 YUNYUN様
>・もし妥当な治療を施していれば、救命or重篤な後遺症が生じなかった可能性が相当程度あることは立証できた
という場合に、見舞金程度（200〜300万円が多い）支払えという理論です。
つまり見舞金程度というのは、｢可能性が相当程度はある｣といえども、その程度は低い。だから200-300万円程度の小額を支払えと理解してもよろしいのでしょうか。そうだとするとこのような判断、つまり可能性の程度に応じて賠償を支払えという判断は、医療訴訟以外でもされていることなのでしょうか。
No.246 ぼつでおｋ（医）さん | 2008年2月 5日 18:10 | CID 116076 （Top）
>No.244 L.A.LAWさん
レスありがとうございます。
ではお答えいただいた「過失」の立証に関する疑義を別の点について質問いたします（笑）。
>>No.241
＞被告が悪質であることを主張・立証できれば慰謝料がアップされる
この「悪質であることを立証」するには具体的にどういう「事実」を材料として（あるいは証言であるならば証言者本人の信憑性についてどういう保証を必要とするか）、被告が業として行う行為の「悪質性や妥当性」を論理的に「立証」するのでしょうか？
時間が無いので今時点ではこの質問だけです（笑）。
---------------
No.247 ぼつでおk（医）さん | 2008年2月 5日 18:26 | CID 116080 （Top）
>>No.245 うらぶれ内科さん
助っ人ありがとうございます、頼もしす（笑）。
その点も>No.244 L.A.LAWさんに質問しようと思ってました（笑）。
＞ たとえば、交通事故の事例でも、過失による生じた交通事故で、被害者に損害（事故がなくても生じた損害、ＰＴＳＤ等の精神的損害等）が発生した場合で、過失はあるし、損害もある。しかし、因果関係がないという場合もありますし、当該過失があってもなくても、事故が生じ損害が生じたとされる場合は、因果関係はないことになります。＞
この論法でいくと判決や警察・検察捜査の免責もひいては行政のすべての「裁量」行為の免責さえも認められなくなりますが？
論理的に自家撞着の誤りが含まれていませんか？
No.248 fuka_fukaさん | 2008年2月 5日 18:39 | CID 116082 （Top）
期待権(wikipedia)
ttp://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%9C%9F%E5%BE%85%E6%A8%A9
生存していた相当程度の可能性について 弁護士 永島賢也 ２００６年８月１５日
ttp://www.yonekawa-lo.com/iryoseizon1.htm
2007. 5. 15 連載第57回 因果関係の考え方は時代とともに変化（日経Medical）
ttp://medical.nikkeibp.co.jp/leaf/mem/pub/series/hdla/200705/503194.html
過去頻回既出論点故解説略
No.249 ぼつでおk（医）さん | 2008年2月 5日 18:46 | CID 116083 （Top）
もうぎりぎり（笑）
＞＞No.248 fuka_fukaさんに質問（場外で書いたけどお答えいただいてない笑）
因果関係なき過失
過失なき因果関係
正解はどっちですか？（笑）。
No.250 fuka_fukaさん | 2008年2月 5日 18:59 | CID 116086 （Top）
ぼつでおk（医）さま
こちら（本館）か場外乱闘掲示板のどちらかで書いた記憶がありますが。。。
L.A.LAWさまが書かれたとおりです。「因果関係なき過失」 は概念上成立し得ますし、割り箸事件でも裁判所が現に採用した立論です。
「過失なき因果関係」 は、概念として成立し得ない、とまでいえないかもしれませんが、語義的にしっくりきません。
「因果関係」 という概念は、その起点となる行為が認められてはじめて、「結果」 との間をつなぐものなので。
「ミスは一切なかったが患者が死亡した場合における実際の死因」 なんかを指すことになるのだろうと思いますが、「過失なき因果関係」 とそれをわざわざ呼ぶと、混乱するばかりではなかろうかと思います。
No.251 うらぶれ内科さん | 2008年2月 5日 20:14 | CID 116095 （Top）
結局期待権というのは囲碁のコミダシの変更、つまり、コミ五目半では黒の勝率が高すぎるから6目半にルールを(医療訴訟に限って)変更しようてなもんですな。
No.252 しまさん | 2008年2月 5日 21:06 | CID 116099 （Top）
マスコミが被告の訴訟に関しても期待権という言葉が使われているようですので、特に医療訴訟に限定した概念ではないと思います。
No.253 YUNYUN（弁護士）さん | 2008年2月 5日 21:11 | CID 116101 （Top）
No.245 うらぶれ内科さま
> 見舞金程度というのは、｢可能性が相当程度はある｣といえども、その程度は低い。だから200-300万円程度の小額を支払え
ん〜ちょっとニュアンス違うような・・・説明が難しいのですが。
期待権論で賠償される損害の内容は精神的苦痛であり、慰謝料の一種とされています。
原則として、過失あっても因果関係がなければ、損害賠償責任は負わない。だから、生きていたら稼いだはずの収入などの逸失利益は賠償されない。
しかし、因果関係がイイ線行っているときは、「過失のない医療を受ける期待」を保護し、慰謝料ちょこっと払おう。
医療以外の他の訴訟で同様の考え方がありうるかという点では、
一般的に因果関係の立証が難しい訴訟類型、例えば公害被害などについて、
立証責任を緩和することができないかという議論がなされています。
原告と被告の衡平性・バランスがあるので、どういう手法で立証緩和すべきか諸説あります。
公害の場合は、「疫学的因果関係論」とか。
> 可能性の程度に応じて賠償を支払えという判断
確率的心証説、つまり原告が立証できた程度に応じて払えという学説のことかと思いますが、
今の判例理論はそういう考え方は取っていないと考えます。
期待権論で、「過失がなければ助かった相当程度の可能性」すらも立証できなかった場合は、賠償額はゼロとされていますので（裁判官の心証では立証度10％とか20％とか、ゼロではないことが想定される）。
最高裁平成17年12月08日判決 平成17(受)715
拘置所に勾留中の者が脳こうそくを発症し重大な後遺症が残った場合について，速やかに外部の医療機関へ転送されていたならば重大な後遺症が残らなかった相当程度の可能性の存在が証明されたとはいえないとして，国家賠償責任が認められなかった事例
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=24968&hanreiKbn=01
なお、「因果関係の寄与度」という考え方がありますが、私的には、これは確率的心証説とは別の問題と理解しております。
・結果発生に至る原因が複数ある場合に、どの要因がどの程度寄与したかによって、責任を分担させる
こちらは、判例が取る考え方です。
例えば、交通事故で、被害者の身体の元々の病的素因が後遺症発症に影響した場合。
これを、医療訴訟に応用できるのではないかと思います。医師の治療の不手際と、患者の元々の傷病疾病が競合して死亡に至り、医師の寄与度は５０％だから、賠償金額は発生した損害額の半額とせよ、というように。
ただし、この手法は過失や損害が有ることを前提とした医療者側の抗弁となるので、
過失の有無を争っている場合には主張しにくいことと、寄与度の立証が難しそうです。
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No.254 YUNYUN（弁護士）さん | 2008年2月 5日 21:26 | CID 116105 （Top）
> マスコミが被告の訴訟に関しても期待権という言葉が使われているようです（No.252 しま様）
確かに、俗な言葉では色々な場面で「期待権」と言われますが、
その意味するところは多種多様で、法的に認められた権利であったりそうでなかったり。
どの場面で使われるかによって、全く別のものを指すと考えたほうがよい。
少なくとも、医療訴訟で使われる、法的権利としての「期待権」とは、No.242で述べた意味のものです。
従って、他の意味で「期待権」という用語を使うことは、議論を混乱させますから、止めていただくほうがよいと思います。
No.255 しまさん | 2008年2月 5日 21:46 | CID 116110 （Top）
>YUNYUNさん
平成19年01月29日 東京高裁判決では以下のように述べられています。
上記から、私は以下のように考えました
１．期待を抱くのもやむを得ない特段の事情が認められ、
２．期待と信頼が故意又は過失により侵害された場合
３．期待権が侵害されたとして、裁判所は慰謝料を原告から請求する場合がある
そして、これらの条件を満たせば、医療訴訟にかかわらず期待権が認められる事があると。
勘違いしていたり、的を外していた考えであれば、遠慮なくご指摘頂ければ幸いです。
No.257 psq法曹さん | 2008年2月 5日 23:58 | CID 116133 （Top）
では顰蹙買いそうですが一言（物議をかもすかな？）。
１ 「因果関係」、「結果」、「損害」とか同じ用語を使っていますが、それぞれが生きている分野との関係で、意味や使い方に違いがあるような気がします（直感ですが）。
「一人の死（又は重症）」という「結果」を意識する場合と、結果は一度に色々な人に複数起きる（一人に色々な種類の結果が起きる）ことをイメージしている場合とでは、話がすれ違うと思います。
あと自然的因果関係とか法的因果関係とか・・・既出ですかね？
２ 私自身は、（相当）因果関係のない過失というのは腑に落ちず、そこでいう「過失」は結果へのラインから外れるのだから過失と呼ぶべきものではない（せいぜい過失らしきもの）かと。
割り箸事件の一審判決も、因果関係がないと言うなら、その過失（らしきもの）の有無にかかわらず結果が発生したわけで、単なる不運な事故（不可抗力）となってよさそうなもの。
あるいは「結果」を変容させたものを観念し（結果Ａ→結果Ｂ）、その結果Ｂ（ｅｘ．相当程度の可能性とかいうやつ？）に対して、過失（らしかったもの）との因果関係があるとしているのではないかと考えたりしています。（未整理ですが）
３ もちろん、次のようなことはあります。
甲が過失で自動車衝突事故を起こし、乙の自動車破損と身体的傷害を与え、そこを偶々通りがかった歩行者丙が事故を見てＰＴＳＤになった。
甲の過失はあるが、丙のＰＴＳＤという結果・損害に対しては、相当因果関係の範囲外ということで因果関係がなく、責任を負わない。
これとても、因果関係の範囲外にあるものまで「結果」と言って良いのかどうかという問題はありますが。
法曹だけど変かしらん？
いつでも撤回する用意はあります（笑）
No.5〜17、移植終わり。
うちの事務所のナローなバンドではえらい時間がかかりました。
では皆様、議論をお続けください。
医療訴訟で期待権を理由として損害賠償を認めた判決は、そう多くないと思います。
ちなみに、一審で期待権慰謝料を認めたが、
控訴審では本来の因果関係が認められて、医療側が敗訴した事件
（最高裁は上告棄却）。
◆八戸市立市民病院医療過誤訴訟（期待権侵害）
http://www.yabelab.net/blog/2006/10/03-153011.php
＞No.18 YUNYUN（弁護士）さま
ご苦労さまです。
私なんぞは、いくら熟読しても、とうてい理解できない議論なんですが、ある程度、話の筋がわかりやすく読めるように（？）なったような気がします。
YUNYUN（弁護士）様
これまでの期待権の解説を、医療、法律とも半人前の私なりに整理してみました。
医療訴訟での立証の成否と、損害賠償や慰謝料の関係は、概ね次のＡ,Ｂ,Ｃ,の3パターンと理解して宜しいのでしょうか？
Ａ：医療側の敗訴
立証は
・過失は立証→成功
・因果関係の立証→成功
・期待権（無過失なら助った相当程度の可能性）立証→成功
判決は
・過失＆因果関係による損害賠償→○
・過失＆因果関係による慰謝料→○
・過失のない医療への期待権での慰謝料→×？、○？
Ｂ：損害賠償は無いが、期待権の慰謝料あり（和解勧告？）
立証は
・過失は立証→成功
・因果関係の立証→失敗（惜しかった、もうチョット）
・期待権（無過失なら助った相当程度の可能性）立証→成功
判決は
・過失＆因果関係による損害賠償→×
・過失＆因果関係による慰謝料→×
・過失のない医療への期待権での慰謝料→○
Ｃ：医療側の勝訴
立証は
・過失は立証→失敗
・因果関係の立証→失敗
・期待権（無過失なら助った相当程度の可能性）立証→失敗
判決は
・過失＆因果関係による損害賠償→×
・過失＆因果関係による慰謝料→×
・過失のない医療への期待権での慰謝料→×
アクセス状況報告
このエントリ、訪問者の関心がとても高いです。
＞＞YUNYUN（弁護士） byYUNYUN移植鏝さん
コテコテに貼ってくださってえらいすんません（笑）。この旺盛な行動力、さすがは勇名全国に馳せわたる大阪のおｒｙ）ｹﾞﾎｹﾞﾎ､うぅ咳が（笑）。
なんとも大事業でおられたようですが、おかげさまでずいぶん続けやすくなりました、大変ありがとうございます。
ここまできたらどうせならNo.1からNo.4までのコメントもいったん削除してYUNYUN（弁護士） byYUNYUN移植鏝さんの力作の続きに移植したくなりましたが、そちらは仕様上モトケン先生にお願いするしかない（笑）ようです。
私如きヤッコはそんな大それたお願い恐れ多くてとっても口にできないで心に思うだけの棚ボタ爺なんでつが、どなたかおねがいしてくれないかなー、ってネタばれのベタなカキコで皆様まことに失礼致しました。
「因果関係」という言葉を使う際に、「何との因果関係か？」という点を確定させていないせいで、議論が混乱しているように見えますが。
過失ある医療行為と「患者の死亡」との間に因果関係が認められれば、「死亡に対する慰謝料」が認められる。これが通常のパターン。
過失ある医療行為と「患者の死亡」との間に因果関係が認められなければ、当然、「死亡に対する慰謝料」は認められない。
しかし、過失ある医療行為と、「適切な医療を受けられるとの期待に対する侵害」との間に因果関係が認められれば、「期待を裏切ったことに対する慰謝料」が認められる場合がある。
イメージ的には、１本の請求が因果関係立証の成否等により枝分かれするというよりは、「死亡に対する慰謝料」の支払いを求める請求Ａと、「期待権侵害に対する慰謝料」の支払いを求める請求Ｂが並立している、と理解した方が分かりやすいように思います（証拠の殆どは事実上共通するものの、要件事実的には別ルートのはず。）。
No.8 うらぶれ内科さんは、期待権侵害を認めた裁判例を「請求Ａが部分的に認容された」と捉えておられるようですが、そうではなくて、「請求Ａとは全然別物である請求Ｂが認容された」と見るのが正しいかと。
そこでは、「過失ある医療行為と、期待権侵害との間の因果関係」が認められているわけでして、これを「因果関係がないのに責任を認めた」と捉えるのは不正確でしょう。
期待権侵害論の背景にあるのは、「悪しき結果と行為との因果関係が認められないからといって、一切責任なしでいいのか？」という問題意識です。
簡略化すれば、「医師に治療を依頼したが、まともにやってもらえないまま死亡した。ただし、適切な治療がなされても助からなかったかも」というケースをどうみるべきか。
「医師→弁護士」、「治療→訴訟活動」などと置き換えても可です。「弁護士に訴訟提起を依頼したのに放置され、債権が時効にかかった。ただし、すぐ訴訟を起こしていても勝訴できたとは限らない」場合、「勝訴判決により得られたであろう金額」の賠償は無理としても、幾らかは慰謝料として払わせるべきではないか、みたいな議論。
要するに、「ちゃんとやってくれると思ったのに！」という期待に対する慰謝料を一定の条件下で認めるべきだ、というのが期待権侵害論なので、その基本的な考え方自体は医療訴訟特有のものではないと思われます。ただし、「期待権」という語が色々な場面で多義的に使われているのも事実なので、その点で注意が必要とも思います。
>>No.24 （ただいま謹慎中）さん
>しかし、過失ある医療行為と、「適切な医療を受けられるとの
>期待に対する侵害」との間に因果関係が認められれば、「期待を
>裏切ったことに対する慰謝料」が認められる場合がある。
の文中「適切な医療を受けられる期待」こそが「期待権」と呼ばれているものだと認識しておりますが、法理上それで良いですか？>>to all
>>No.12 fuka_fukaさん
>>No.11 にお返事ありがとうございます。
No.11 で私は法理論上「過失」という認定には民事なり刑事なりの「責任」が生じ、賠償なり懲役なりが「過失」行為を働いた主体責任者（個人格だけでなく法人格も含む）に対して強制執行される、と認識したうえで「過失」という言葉を用いております。（ただし「いずれが正解か」という設問は不適切で私のほうのエラーでした、後ほど修整を試みるつもりです）
そのうえで再度>>No.24 （ただいま謹慎中）さんのコメントに戻って、
>過失ある医療行為と「患者の死亡」との間に因果関係が認めら
>れれば、「死亡に対する慰謝料」が認められる。
文頭の「過失ある医療行為」の「過失ある」認定問題を少し論じてみます。ここからは「新過失論」への質問になります。
先述のように重い罰を加えることを意味する「過失」を、誰もが犯しうるヒューマンエラーとは本質的に異なる罪深い「過失」であると間違いなく認定するために、いかなる論証法を「新過失論」は我々法治国家国民に対して提示しているのでしょうか。
新過失論を理解することなく裁判員が判決に参加することは不可能事であると考えますが、新過失論が日本の裁判官が等しく採用する法理論であるという論証もあわせて、「新過失論」を概説できる方がご講義してくださることを願っております。
No.24 (ただいま謹慎中)さん
No.１０ でfuka_fukaさんの紹介された永島賢也弁護士の解説を読む限りは、医療訴訟における期待権の侵害はエアポケットの救済であり、ただいま謹慎中さんのおっしゃる意味ではないと思いますよ。
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80-90%程度の可能性を持って過失と結果の因果関係を推認できれば原告勝訴といっても、その80-90%が正しいかどうかなんてことは誰にも分からないわけで、したがってこれでは原告側の勝訴率が低すぎるので多少緩めようといのは分からないわけでもありません。その結果、濫訴を招いたり、医療者側の不利益が顕著になれば、またもとにもどすということなんでしょう。そうやって帰納法的に適正な判断を決めていくというのは、ありうる考え方かもしれませんね。判断が落ち着くまで犠牲者も出ますが。
（まずYUNYUNさま、転載作業大変お疲れさまでしたorz orz）
No.26 うらぶれ内科さま
永島賢也弁護士の論考に再度リンク
こちらの説明は、「そういう理論構成もある」 という紹介であり、永島弁護士ご自身は
と要約されており、むしろ No.24 （ただいま謹慎中）さまの説明と親和的だと思います。
なお、No.24 （ただいま謹慎中）さまの説明は的確だと思います。
私も同趣旨の指摘 （死亡による損害 と 精神的苦痛 それぞれの因果関係のルートの区別） をした記憶があるのですが、ブログ内検索で見つかりませんでしたので、妄想かもしれません。
# ↑は余談っちゃ余談なのですが、別エントリでの「弁護士叩きバイアス」についての意見は惰眠さまやぷりさま等とそれほど変わらないものの、評価は「発言者」ではなく「発言」ごとにされるべきだと思いますので、あえて。（僭越であることは重々承知ですがm(_ _)m）
*****
オフトピ。
別エントリでも話題になっていましたが、今の設定だと、ハイパーリンク部分が色が濃くて見づらいですね。
アンダーラインもカーソルを合わせないと表示されないですし。
私の場合、意図的に太字にして見やすい工夫をしたりしてまして（＾＾；、できれば以前のスタイルのような鮮やかなブルーとかだといいのになあ、とは思っております＞モトケン先生
No.26 うらぶれ内科さん
・その「エアポケット」を何とかしようという問題意識と、
・「過失ある行為と結果との因果関係がある場合にのみ責任を負う」という民法の原則との整合性を維持すること
この両者が相俟って生まれたのが、「期待権侵害」に関する一連の理論と裁判例だと理解しております。
・発想の出発点として「エアポケットの救済」があることは事実だが、
・構築された理屈としては、民法の原則に沿うように、「ちゃんと治療してもらえるという期待」なるものを観念した上で、その侵害との因果関係を認める、という体裁をとっている（つまり、「因果関係がないのに賠償責任を認める」のではなく、全く別ルートの損害・因果関係を観念した上で、それを肯定するという形をとっている）。
立論の目的がそうである以上、ある意味結論ありきの理屈ではあります。なので、その理屈の当否自体に強い疑問が呈されたり、その適用範囲が無限定に広がらないようあれこれ条件を付して調整を図ったり、という現象が起こっているのではないでしょうか。その辺りの模索をして「帰納法的」というのは、かなり本質を突いた御認識だと思います。
>・発想の出発点として「エアポケットの救済」があることは事実だが、
このエアポケットを「救済」する目的で期待権が公害被害救済に続いて医療訴訟に用いられることになったようですが、因果関係の追及をおろそかにして医療事故「被害」と公害「被害」を同質のものと規定した前提事項自体に認識の誤りがあり、それが「過失」認定の論証過程における自家撞着を生んでいると考えています。
>>No.29に関連して一点付記します。
公害被害認定の場合公害を受ける前の個体は公害毒に対して健常者すなわち健康であることが前提となります。ここに期待権の生じる余地があるといえましょう。
一方医療事故による健康被害の場合、当該医療を受ける前から健康体ではありえません。健康体なら医療を受ける必要がそもそも認められないです。病的状態の非健康個体であるからこそ医療の介入を自ら望んで受診するわけで、当該医療のミスによる毒作用がなくても健康体に復帰したいという罹病者の願いが果たせる確率は、本人にとっては常に五分五分であります。この点公害被害者における「期待権」の自然発生とは根本的に違っており、もともと罹病者＝患者である個体のほうには、医療を受けた結果の健康状態については論理的に期待権の生じる余地はないと考えます。
レスがつかないうちにNo.30にコメント追加（連投失礼、です）。
公害被害者と医療事故被害者の被害の性質の違いについて、加害者が存在する事実の観点から考えますと、
公害を悪意なく発生させて住民に健康被害を与えたとすればそれは他者の健康体を現実に害した業務上過失致死傷の刑事事件です。犯罪被害者救済法とおなじ理念での被害者救済がはかられるべきで、公害の法的性質を判断せず、安易に民事事件での慰謝料の概念と同じといわれる「期待権」なる用語を新造するべきではない。
そして公害が刑事の案件である一方、医療における患者死亡は本来近代国家においては歴史的に民事の案件であった。刑事事件は故意が証明されたものに限られていた。「期待権」なる一方的な「権利」など存在しなかったし、「エアポケット」の存在を論証できる論理も「期待権」の存在無しには現実に存在することができなかった。と私は考えます。
公害と医療にのみ「期待権」による「金銭救済」の概念を導入することを妥当であるとする「藤山理論」の、論理的正しさを論証してくださる反論をお待ちしております。
No.29〜31 ぼつでおｋ（医）さま
公害と医療を比較対照しておられますが、法律家からみれば違和感ありまくりな議論の仕方です。
公害訴訟と医療訴訟とで、共通の要素として、「両当事者間に知識や資料の偏在があり、原告にとって立証が困難な訴訟類型」ということが指摘されるとしても、
だからといって、公害と医療とに、同じ理論が適用されるわけではありません。
> 公害が刑事の案件である
公害が刑事、という決まりはありません。公害被害の賠償を求める民事訴訟は、昔からいくつも起こっています。
むしろ刑事責任追及は困難です。それこそ、因果関係の立証が難しいですから。
> 公害と医療にのみ「期待権」
公害訴訟で「期待権」て言うかなあ？（私は見たことがありません。）
公害訴訟で難しいのは、公害を出した行為者（原因者）を確定することであり、そのためによく使われる概念が「疫学的因果関係」というものです。
例えば、工場が前を流れる河川に毒液をタレ流していることの厳密な立証は、工場の排水口から流れ落ちる液体を分析しなければなりません。
しかし、原告公害病患者の手にはそんな資料は手に入らない。どこに排水口があるかさえも、分からないのですから。
そこで、原告の立証責任を緩和し、
統計的に次のような現象が見られれば、工場排水と病気発生との関連性が疫学的に一応立証されているものとみて、
今度は被告工場側に反証を求めます。
・川の流域で同様の症状の患者が多数発生
・工場に近い場所で、患者数がより多くor症状がより重い事例が多い
・工場より上流では患者は発生していない
・工場建設より以前には患者は発生しなていかった
・他に病気の原因となり得るものが周囲に存在しない
判例のデーターベースで、「期待権」を検索したところ、近時、医療事故以外で、期待権侵害で、損害賠償請求を認められた判決としては以下のものがありました（全部挙げるのは、面倒くさいので、とりあえず、３つあげました）。
弁護過誤事件 埼玉地裁 平成１９年３月２８日判決
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=34626&hanreiKbn=03
NHK 東京高裁 平成１９年１月２９日判決
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=34161&hanreiKbn=03
県警察官の救護義務違反 横浜地裁 平成１８年４月２５日判決
判例時報１９３５号１１３頁
fuka_fukaさん、（ただいま謹慎中）さん
ご教示ありがとうございます。わたしも少しは分かったつもりになっております。
ただ、こういう期待権が主張されるようになると、われわれ医師としては初対面の患者さんにいきなり｢あなたの病気は良なることはありません｣といわざるを得なくなるかと思います。
No.33 についての自己レスですが、公表されている判決は、重要と考えられるもの、珍しいものですので、公表されていからといって、実際の事件で多数の結論というわけではありません。ただ、見ていると意外と警察官に対する請求でもあるなという感じです。
有名な桶川ストーカー事件の
「遺族は埼玉県（埼玉県警）を相手に「国家賠償請求訴訟」を起こしたが、2006年8月30日最高裁にて、捜査怠慢と殺人の因果関係は否定し慰謝料550万円の支払いのみを命じた1・2審の判決が確定した。」
http://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%A1%B6%E5%B7%9D%E3%82%B9%E3%83%88%E3%83%BC%E3%82%AB%E3%83%BC%E6%AE%BA%E4%BA%BA%E4%BA%8B%E4%BB%B6
も期待権という言葉は使っていないと思いますが、同様の構成によるものではないかと思います。
No.34 うらぶれ内科さん
医療訴訟での期待権は｢病気が良くなる」ことへの期待ではなく、｢適切な治療行為を行う｣ことへの期待を保護するものであるかと・・・
だからこそ医療者の過失が要求されるわけですし、医療者の義務は結果(快癒)実現ではなく最善を尽くす点に求められますから・・・
なのでお医者さんが患者さんに言うべきは｢最善を尽くします(最善を尽くした結果にまでは責任負えないけど)」ということになるはずです
ろくろくびさん
裁判で問題になるのは、過失と結果とその因果関係です。最善の医療であったかどうかではありません。因果関係の認定がゆるくなったとするならば、防衛のためには結果を否定しておくしかないわけです。
そもそも最善の治療とはどのような治療なのか。最善であったかどうかは結果から判断されるのが世の常です。
No34で言いたかったのは、この医療訴訟における期待権というのは医療に対する相当の破壊力を有しているということです。
>>No.32 YUNYUN（弁護士）さん
コメントありがとうございます。
ご説明くださった>No.32についての質問ですが、
>公害が刑事、という決まりはありません。
>公害被害の賠償を求める民事訴訟は、昔からいくつも起こっています。
>むしろ刑事責任追及は困難です。
>それこそ、因果関係の立証が難しいですから。
この文中の「因果関係」は、
1.期待権理論において登場する「因果関係無き過失」の「因果関係」と同じものでしょうか。
2.期待権は民事限定の概念と承って参りましたが、「因果関係の立証」において刑事の「相当因果関係の立証（すなわち刑事過失認定法です）」と比較して、なにか論証法（用語定義や論理の用い方）の違いはあるのでしょうか。
質問ばかりするアホな素人ですが、歳に免じておゆるしください（笑）。どなたでもお答えいただければ耳福なことでうれしいです。
No.36ろくろくびさんの御説明（「期待」の対象について）は適切だと考えますが、「最善を尽くす」という表現には、No.37のようなセンシティブな反応を招くおそれがあると思っていました。
「期待権侵害」の枠組みにおける審理でも、争点となるのは、その医療が「最善かどうか」ではなく「及第点かどうか」です。
「最善とまでは言えないが、通常期待されるレベルの医療行為は提供されていた」という場合には、死亡に対する賠償はもちろん、期待権侵害に対する賠償も認められないのではないかと思います。少なくとも、議論の前提、枠組みとしてはそうなっているはずです（具体的事案における個別の判断の当否はともかく）。
No.35 L.A.LAWさんの指摘された、「警察の職務怠慢によって犯罪被害に遭った」という類型の訴訟で、期待権的な枠組みに基づく判断が示された事例として、兵庫県太子町のストーカー殺人事件に関する裁判例（職務怠慢を認定、被害者死亡との因果関係は否定、期待権侵害？により少額の賠償義務を肯定）があるようです。
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/118133A0A66338CE49256EB0001BA349.pdf
ドラマとかでよく｢最善を尽くします！」みたいな台詞をお医者さんが言っていたので使ってみたんですが確かに適切ではないですね。すいません。
＞うらぶれ内科さん
たしかに裁判で主に問題になるのは、過失と結果とその因果関係です。しかし（ただいま謹慎中）さんがおっしゃるように請求は二本立てなんです。すなわち、患者が死亡した場合
�＿畆差坩戞楷擬垰猖�(結果)＋因果関係
がまず問題となり、ここで因果関係は否定されたが、｢相当程度の可能性｣が認められる場合には
��過失行為＋期待権(過失行為が行われないこと＝及第点といえる程度の医療行為が行われることへの期待)侵害(結果)＋因果関係
が問題となるわけです。
｢期待権｣という言葉がひっかかるかもしれませんが、｢期待権」なんてものはいってみれば単なるツールにしか過ぎないのではないか、と思います。
つまり、エアーポケットの問題がある→でも過失行為がある、というだけでは責任は問えない(結果と因果関係が必要)→患者死亡という結果との関係で責任は問えないから期待権とかいうものを使って責任を認めよう！みたいな・・・
�△寮禅瓩鬚茲�見ていただければ分かると思いますが過失行為があればほぼ自動的に結果と因果関係が認められる関係になっています。
したがって｢期待権｣という概念は過失行為があるだけで責任を問えるようにするためのツールに過ぎないのではないかと思うのです(前提として｢結果回避の可能性が相当程度ある｣ことが必要ですが)。
結局のところ、医療裁判で問題となるのは｢過失｣の認定になるのではないでしょうか。
・・・というのが私の理解ですが間違ってたら何方かご指摘いただけるとありがたいです。
反応しやすいレスから。
No.41 ろくろくび＠明日があるさ様
> 期待権」なんてものはいってみれば単なるツールにしか過ぎないのではないか
そこは賛成。
でも、このツールの使い方は、それほど安直じゃないですよ。
ご自身で�△料阿砲�書きになっているように、｢相当程度の可能性｣という要件の縛りがかぶっていますから、
「過失行為があれば、ほぼ自動的に」とはなっていません。
最高裁が、「相当程度の可能性が無かった」として、期待権慰謝料を認めなかった事案を、No.15に挙げておきました。
>>No.39 （ただいま謹慎中）さん
横から失礼します。
＞「期待権侵害」の枠組みにおける審理でも、争点となるのは、その医療が「最善かどうか」ではなく「及第点かどうか」です。＞
すでに行われた医療行為を｢結果」だけから「及第点かどうか」を判断するには、いわゆる「後知恵バイアス」を慎重に排除しながら評価を決めていかねばならず、医療の世界では最高の専門家をもってしても「及第点」の線引きをたった一人でただしく引ける者など存在しないでしょう。
つまり一人の権威ある鑑定医の意見で過失か事故かを分けるとすると、その過失認定の正当性は根本的に疑われる、ということです。
専門家でさえ判断に苦慮する「及第点」を、裁判官を含む非専門家がいったいどういう論理で決定してよいということになるのでしょうか。
No.43 ぼつでおk（医）さん
御指摘の点が、個別の事件における証拠収集・主張・立証・鑑定・認定等の精度を如何にして上げられるか、「及第点の判断」を如何に妥当なものにできるか、という工夫や問題意識につながるのならよいのですが。
「そもそも及第点の判断なんて無理」として判断を放棄することを求めておられるのであれば、それは、法律家の受け入れるところとはなり得ないでしょう。
「一人の権威ある鑑定医の意見」で決めるのが不当ということなら、それに代わる適切な判断材料・判断手法を提案されては如何でしょうか。
>>No.44 （ただいま謹慎中）さん
>「一人の権威ある鑑定医の意見」で決めるのが不当ということなら、それに代わる適切な判断材料・判断手法を提案されては如何でしょうか。
私個人へのご提案ですね（笑）。ありがとうございます。
現に福島大野病院の医療事故で医療界が「過失がなかった」判定を多数決的に表明するという判断手法が示されていると思います（笑）。ここであえて私一人の意見を提示すれば示されたこの多数決鑑定という方法に対して自家撞着することになりますので（笑）、ご提案へのお答えとしてこの「過失無き業過致死裁判」をご紹介申し上げるにとどめさせていただきます。
レス連投（笑）失礼。
>>No.44 （ただいま謹慎中）さん
>「そもそも及第点の判断なんて無理」として判断を放棄することを
>求めておられるのであれば、それは、法律家の受け入れるところとはなり得ないでしょう。
私は判断を放棄したある法律家が期待権というツールを導入したが、それこそがロジックの世界に情動を混入させた不良品のツールであったと思っています（笑）。
No.45 ぼつでおk（医）さん
多くの専門家が意見を表明するということ自体は有益としても、裁判の根拠とするのであれば、やはり、証拠を見た上での意見でないとまずいのではないでしょーか。
今回は無罪方向の意見でしたけど、事案の内容や提出された証拠も確認しないまま、何となく「多数決的に表明された」声によって有罪にされたらかなわんと思いますが。
>>No.47 （ただいま謹慎中）さん
うーん、大野病院医療事故ではまず逮捕ありきであったため、証拠となる医療記録が全て警察に押収され、同時に被告人にされたため執刀医本人と手術スタッフ医師の医学的証言も司直によって封殺されて、多くの医師が実際に医療記録を詳細に検討する機会は、第11回（12回？遺族意見表明の前です）公判終了まで全く得られなかったですね。
この奇体な刑事裁判（笑）の奇体な進行上で、「多数の医師による詳細な医学的検討」を可能にしてくれたのは、超人的な筆記力で公判内容を詳細に書き取った医師たちとその親方佐藤教授のホームページ掲載です。すべて医師側の自助努力（笑）の賜物でしょう。
こういう事実経過から、この大野病院医療事故での「証拠を見たうえでの意見」は現在はすでに実在していると私は考えています。
No.48 ぼつでおk（医）さん
そのホームページ？は、証拠の全てを正確に再現したものではないと思いますが。
証人尋問や被告人質問は抜粋でしょうし、甲・乙・弁の書証や双方の冒頭陳述の全てを掲載しているわけでもないでしょう、たぶん。
あと、今後、医療訴訟の度に誰かが口述筆記してネットに上げて、とやるわけにもいかないだろうと(笑)。
>>No.49 （ただいま謹慎中）さん
>あと、今後、医療訴訟の度に誰かが口述筆記してネットに上げて、と
>やるわけにもいかないだろうと(笑)。
この文中の「医療訴訟」は民事ですね（笑）。
民事なら当然医師側もここまでやるわけありませんですね（笑）。
面白いことになってますね。
＞No.41 ろくろくび＠明日があるさ様
> 期待権」なんてものはいってみれば単なるツールにしか過ぎないのではないか
禿同
＞No.42 YUNYUN（弁護士）さん | 2008年2月 7日 17:32
>でも、このツールの使い方は、それほど安直じゃないですよ。
>
>ご自身で�△料阿砲�書きになっているように、｢相当程度の可能性｣という要件の縛りがかぶっていますから、
>「過失行為があれば、ほぼ自動的に」とはなっていません。
そうなんですけど、「相当程度の可能性」を判断する根拠は、わずかな数の鑑定医や協力医の意見に拠るところ大でしょうから、実際のところはその要件の縛りとやらは、意見を出す医者の胸先三寸ってことになって、実態として縛りの機能をなしてないと思われます。
ともあれ、もはや事態は法的に・法手続き的に正当か否かという議論で収集する段階ではないと思います。法の枠組みが曲がらなければ医療がなくなるというくらいのダイナミックな自由競争が起きていると考えてますが如何でしょうか。どこまで崩壊すれば世の中が動くかが見ものだと思います。
まあ現代の人々にとっては、医療はその期待に応えられるほどの内容を持っていないと思いますし、現代の人々はその程度の医療ならいらないと考えるでしょうから、医療なんてヤクザな行為自体が過去の遺物になりつつあるのかも知れないなー、なんて漠然と考えています。
> 意見を出す 医者 の胸先三寸ってことになって（No.51 峰村健司(眼)さま）
判決を出す裁判官の、とはおっしゃいませんでしたね。
医療訴訟の勝負を決するのは、実は医師であること。医師ｖｓ医師の戦いであること。
だから、その医師の判断がおかしい（相応しい能力を持った医師に依頼していない）というのなら、
医療者側で適当な医師を取り揃えて、裁判に寄越してくだされば、
裁判が正しくなり、原告も被告も幸せになると思います。
>>No.52 YUNYUN（弁護士）さん
>判決を出す裁判官の、とはおっしゃいませんでしたね。
>医療訴訟の勝負を決するのは、実は医師であること。医師ｖｓ医師の戦いであること。
勝負を決するのは裁判官の鑑定書の「読み方」ひとつにかかっている、というのがより正しいように私は考えます（笑）。
No.51 峰村健司(眼)さん
諸手を挙げて賛成。医療は昔のように宗教家がやれば一番いいんではないでしょうか。昔も今も信じ込ませることが一番大切らしい。墓に入るまで面倒を見てもらえそうです。結果がうまくいかなくても｢信心が足りなかったからだ｣でおしまいにできそう。そういえば御利益がなくても宗教家が訴えられたことはあまり聞きません。